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TNU entende que adicional de 25% é aplicável a aposentados quando comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiros
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) firmou tese, durante sessão realizada no dia 12 de maio, de que é extensível às demais aposentadorias concedidas sob o Regime Geral da Previdência Social, e não só a por invalidez, o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, desde que seja comprovada a incapacidade do aposentado e a necessidade de ser assistido por terceiro. A nova tese foi julgada como representativo de controvérsia para ser aplicada aos demais processos que tenham como fundamento a mesma questão de direito.
 
A decisão aconteceu durante o julgamento de um pedido de uniformização solicitado por um aposentado que sofre de doença degenerativa e depende da ajuda permanente de um parente. À TNU, ele requereu a reforma de acórdão da Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul que, ao manter a sentença de primeiro grau, julgou improcedente o seu pedido de concessão do adicional de 25%.  

De acordo com os autos, o requerente sustentava ser possível a implantação do referido adicional a outros benefícios, tendo em vista que não é relevante o benefício originário, mas, sim, a invalidez que ocasionou a sua concessão. Afirmou, ainda, que a decisão está em desacordo com outros julgados paradigma, que entenderam ser cabível a extensão do adicional em situações semelhantes.

Para o juiz federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, relator do processo na TNU, foi caracterizada a divergência de entendimento quanto ao direito material, em razão da ocorrência de similitude fática entre o julgado recorrido e os apresentados como paradigma.

Quanto ao mérito, Queiroga afirmou que a legislação prevê textualmente sua concessão apenas para os beneficiários da aposentadoria por invalidez, mas que, contudo, “aplicando-se o princípio da isonomia e se utilizando de uma análise sistêmica da norma, conclui-se que o referido percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles segurados aposentados que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária”, disse o juiz.

Segundo o magistrado, segurados que se encontram na mesma situação não podem ser tratados de maneira distinta pelo legislador sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade por omissão parcial. “A mesma essência de entendimento foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 589.963-PR, no qual foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), onde se reconheceu a inconstitucionalidade parcial por omissão do legislador”, destacou ele.

Queiroga ressaltou, ainda, que a interpretação restritiva do art. 45 da Lei n. 8.213/91 “implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013) e o princípio da isonomia (RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013).

O juiz federal ressalvou, também, que o que se pretende com esse adicional é prestar auxílio a quem necessita de ajuda de terceiros, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria.  "Logo, não se apresenta justo nem razoável restringir a concessão do adicional apenas ao segurado que restou acometido de invalidez antes de ter completado o tempo para aposentadoria por idade ou contribuição e negá-lo justamente a quem, em regra, mais contribuiu para o sistema previdenciário”, concluiu.

Dessa forma, os membros da TNU concederam parcial provimento ao recurso da parte-autora e determinou o retorno dos autos à Turma de origem para reapreciação das provas referentes à incapacidade do aposentado, bem como a sua necessidade de ser assistido por terceiro, condições que, confirmadas, lhe garantirão o recebimento do adicional.

Processo nº 5000890-49.2014.4.04.7133
Fonte: CJF

Há déficit na previdência? De quem é a culpa?
Muito tem se falado nos últimos dias sobre a necessidade urgente de reforma na previdência. O motivo é a necessidade de ajuste fiscal e o déficit vem sendo o centro do debate, com prejuízos que ultrapassam os 100 bilhões, em relação à 2015. O Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) acredita que primeiro é necessário rever o custeio, estancar desvios de recursos da seguridade, melhorar os mecanismos de fiscalização e acabar com a desoneração da folha de pagamento.
 
Para o instituto, se computadas apenas as contribuições previdenciárias diretas faltam recursos para pagar os benefícios, mas essa forma de cálculo está em desacordo ao texto da Constituição Federal, que determina que deva ser elaborado um orçamento incluindo as três áreas da Seguridade Social: Saúde, Previdência e Assistência.

“Fazendo-se dessa forma sobram recursos todos os anos. Em 2014 o resultado positivo foi de 53 bilhões de reais. Portanto, o Constituinte previu recursos para dar conta dos benefícios da Seguridade Social”, explica Jane Berwanger, presidente do IBDP. A advogada expõe que é muito contraditório alegar que o sistema é deficitário se o Governo quer retirar recursos desse mesmo sistema para outras áreas, pois o Governo quer manter a Desvinculação das Receitas da União (DRU) que tem permitido utilizar 20% desses recursos para outras áreas, além de ampliar para 30%.

No Brasil há milhões de beneficiários da previdência social, mas o IBDP reforça que 66% recebem apenas um salário mínimo. “O que quer dizer que se há muitos benefícios, o valor da proteção social é o básico”, afirma Berwanger.

Mulheres e trabalhadores rurais têm sido apontados entre um dos principais fatores dos quais fazem as contas da previdência não fecharem. De acordo com o instituto, é fundamental saber as razões pelas quais existem as diferenças estabelecidas em lei.  No caso das mulheres, segundo dados do IBGE apresentados ainda em 2007, as mulheres adoecem mais cedo que os homens e, por isso, se aposentam mais cedo. É a incapacidade presumida pela idade avançada que justifica a aposentadoria por idade de 60 anos para as mulheres e de 65 anos para os homens.

Já os trabalhadores rurais, contribuem para a previdência desde 1963, porém de forma diferente: sobre a produção comercializada. A venda da produção é o “salário” dos agricultores. “É bem verdade que as contribuições são insuficientes para pagar os benefícios. Mas, se considerarmos o que deveria ter de recursos acumulados pelas contribuições ao longo dos anos, a arrecadação específica rural seria maior”, cita Berwanger. Ela lembra que há uma grande deficiência na fiscalização, de modo que nem metade do que o agricultor paga chega nos cofres da Previdência Social e que em nenhum país do mundo que tenha previdência rural, é possível abrir mão de subsídios.

Ao analisar cada categoria de forma separada, o IBDP considera que é importante rever demais casos, como as aposentadorias das donas-de-casa que não se pagam, as dos microempreendedores individuais, das aposentadorias especiais, e assim por diante.

“Se é para buscar culpados, vamos culpar quem desviou o dinheiro da previdência quando tinha muito mais gente trabalhando e poucos recebendo benefícios, no início do sistema. Vamos culpar quem não migrou as contribuições rurais para o INSS, em 1991. Vamos culpar os Governos que vêm se utilizando dos recursos previdenciários para outras áreas, para fazer obras como as da Copa do Mundo e das Olimpíadas”, afirma Berwanger.

O IBDP acredita que para buscar soluções é necessário pensar a previdência de forma conjunta. Primeiro, cuidar do custeio, estancar desvios de recursos da seguridade, melhorar os mecanismos de fiscalização, acabar com a desoneração da folha de pagamento. Nos benefícios, é fundamental a unificação das regras dos regimes geral e próprio da Previdência Social. “Por que um servidor público pode se aposentar aos 55 anos, se mulher e 60 anos, se homem, e a proposta no Regime Geral é de aposentadoria aos 65 anos?”, questiona a advogada. Ela levanta a questão de priorizar a discussão de quais benefícios podemos abrir mão e qual o impacto social que isso terá, de pensar em regras de transição para eventuais mudanças, mas principalmente não esquecer de que um país como o Brasil que tem uma carga tributária de 35% do PIB deve devolver para sua população uma aposentadoria digna.
 
Informações para a imprensa:
Nave: Design e Assessoria de Comunicação
Lucia Porto, Mariana Costa e RossanaGradaschi
(51) 3061-0730 / 3061-0732 / 3061-0728

Aposentadoria Híbrida por Idade começa a ter aceitação no STJ e na TNU

Caros Previdenciarisas,

É com enorme prazer que apresentamos a nova era do PREVIDENCIARISTA.COM! Parabenizo o Dr. Renan Oliveira, mentor e Sócio Fundador, pelo belíssimo trabalho de sempre e especialmente pela atuação impecável na repaginação e criação dos novos produtos do nosso Portal! E já adianto, estamos elaborando muitas novidades que serão ferramentas importantes no cotidiano dos nossos assinantes!

Além disso, volto a escrever para comemorar boas notícias em recentes julgados sobre APOSENTADORIA HÍBRIDA POR IDADE, que até estão está surpreendendo a todos nós Previdenciaristas, calejados das más notícias frequentes nos últimos tempos…

 

Apenas para introduzir a matéria aos menos habituados ao tema, a possibilidade de aposentadoria por idade HÍBRIDA, com contagem de carência mista (rural em regime de economia familiar + urbano ou urbano + rural), está prevista na própria lei 8.213/91, vejamos:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

1oOs limites fixados nocaput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11. 

2o Para os efeitos do disposto no § 1odeste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período  a que se referem os incisos III a VIII do § 9o do art. 11 desta Lei.      

3o Os trabalhadores rurais de que trata o § 1odeste artigo que não atendam ao disposto no § 2o deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher.   

Mas o que me gera entusiasmo são os precedentes positivos, antes do STJ e agora a recente decisão da TNU sobre o tema, bem como consequentemente dos Tribunais Regionais Federais.

Assim já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE HÍBRIDA. ART. 48, §§ 3º e 4º, DA LEI 8.213/1991. TRABALHO URBANO E RURAL NO PERÍODO DE CARÊNCIA. REQUISITO. LABOR CAMPESINO NO MOMENTO DO IMPLEMENTO DO REQUISITO ETÁRIO OU DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA AFASTADO. CONTRIBUIÇÕES. TRABALHO RURAL. CONTRIBUIÇÕES. DESNECESSIDADE. 1.(…). 2. (…). (…) 11. Assim, seja qual for a predominância do labor misto no período de carência ou o tipo de trabalho exercido no momento do implemento do requisito etário ou do requerimento administrativo, o trabalhador tem direito a se aposentar com as idades citadas no § 3º do art. 48 da Lei 8.213/1991, desde que cumprida a carência com a utilização de labor urbano ou rural. Por outro lado, se a carência foi cumprida exclusivamente como trabalhador urbano, sob esse regime o segurado será aposentado (caput do art. 48), o que vale também para o labor exclusivamente rurícola (§§1º e 2º da Lei 8.213/1991). 12. Na mesma linha do que aqui preceituado: REsp 1.376.479/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 4.9.2014, pendente de publicação. 13. (…). (…) 16. Correta a decisão recorrida que concluiu (fl. 162/e-STJ): “somados os 126 meses de reconhecimento de exercício de atividades rurais aos 54 meses de atividades urbanas, chega-se ao total de 180 meses de carência por ocasião do requerimento administrativo, suficientes à concessão do benefício, na forma prevista pelo art. 48, § 3º, da Lei nº 8.213/1991”. 17. Recurso Especial não provido.” (STJ, Segunda Turma, REsp n.º 1.407.613/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgamento em 14/10/2014, DJe de 28/11/2014, unânime e sem grifos no original);

E recentemente, em 26/02/2016, processo n.º 5000642-32.2012.404.7108, julgou a Turma Nacional de Uniformização (íntegra da decisão abaixo):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA HÍBRIDA POR IDADE. ART. 48, § 3º, DA LEI N.º 8.213/91, ALTERADA PELA LEI N.º 11.718/2008. TRABALHO RURAL E URBANO DURANTE O PERÍODO DE CARÊNCIA. DESNECESSIDADE DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE RURAL NO PERÍODO IMEDIATMENTE ANTERIOR À DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (DER). PRECEDENTE DO STJ E DA TNU. PEDILEF CONHECIDO E PROVIDO.

Mas o que chamou ainda mais a atenção dos Previdenciaristas foi a manifestação expressa do relator no que tange a POSSIBILIDADE de contagem de períodos pretéritos rurais, no caso de 1965 a 1978, simplesmente somando a mais 79 contribuições urbanas contemporâneas ao requerimento, sendo reconhecido o direito da Autora à Aposentadoria por Idade Híbrida desde a DER (06/09/2011)

Sujando a jurisprudência…

De qualquer forma, por mais que a Jurisprudência citada seja maravilhosa, DEVEMOS UTILIZAR COM MODERAÇÃO. Digo isto para não “jogarmos fora” os precedentes positivos com tentativas frustradas em eventuais processos “esdrúxulos”. Parafraseando o que ouvi recentemente da maior autoridade sobre o tema no Brasil, Dra. Jane Berwanger (a qual recomendo todas as obras publicadas, cursos e palestras ministradas), não podemos “sujar a jurisprudência, ou seja, não devemos ajuizar aventuras jurídicas que se levadas a julgamento poderiam inverter a tendência dos precedentes citados.

Um exemplo do que NÃO fazer é orientar um cliente a verter poucas contribuições urbanas e ajuizar uma demanda, do tipo 14 anos e 6 anos de RURAL pretérito (antigo) + 6 meses de contribuições URBANAS atuais… Uma demanda temerária desse tipo poderia afetar TODOS os demais processos, pois uma decisão negativa nesse tipo de julgamento em cortes superiores poderia desencadear uma avalanche de improcedências em todo país.

Existe um Direito Processual para a Previdência Social?

Por Lúcio Delfino, Eduardo José da Fonseca Costa e Newton Pereira Ramos Neto

Em recente decisão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça definiu que, nas demandas previdenciárias, a ausência de prova material da condição de trabalhador rural conduz à extinção do processo sem resolução de mérito, ensejando a possibilidade de nova propositura da demanda. O precedente assume grande importância no âmbito do novo sistema processual, dado seu efeito vinculante decorrente do artigo 927, III e V, do CPC/2015.

O acórdão foi publicado dia 28/04/2016, com a seguinte ementa:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO. 1.  Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários. 2.  As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado. 3.  Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas. 4.  A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social. 5.  A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa. 6.  Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1.352.721/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016).”

Na doutrina processual há importante debate acerca dos efeitos da sentença de improcedência em razão da ausência de provas. O entendimento tradicional é no sentido de que a sentença de improcedência sempre induz à formação de coisa julgada, não tendo o sistema feito distinção no tocante aofundamento da decisão. Para alguns, todavia, considerando que esse mesmo sistema não regulamentou expressamente os efeitos da sentença de improcedência por insuficiência de provas, a decisão final que não acolhe o pedido, quando fundada nesse motivo, não forma coisa julgada material. Isto porque a improcedência propriamente dita somente poderia se escorar em juízo negativo de certeza, o que não ocorre na hipótese mencionada (mero estado de dúvida). Secundariamente, discute-se se essa solução pode ser adotada de lege lata ou apenas de lege ferenda.

A princípio, o debate está centrado em um aspecto científico, que se refere aos conceitos de “julgamento de mérito” e de “coisa julgada”. O precedente que se pretende examinar, todavia, parte de uma fundamentação sociológica que, como se verá, constitui risco para a construção de um processo verdadeiramente democrático.

A tese central do julgado tem como leitmotiv possíveis “peculiaridades das demandas previdenciárias”, e sua base seria “o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.” Daí a razão pela “qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais.” Subjacente a este discurso está a ideia do juiz como “tutor” da parte hipossuficiente, com a função de colmatar as deficiências da defesa técnica feita pelo advogado, pretensamente menos habilitado para tal tarefa do que o órgão responsável pela distribuição de justiça. Em nome do direito dos mais “fracos”, assume o Judiciário o papel de superego da sociedade[1] e transige-se com o direito do réu, que também exerce pretensão na relação processual.

A ideia de um “Direito Processual Social” é tributária da concepção publicística de processo, que se forjou sob as bases de uma reação ao individualismo do Estado liberal. A figura de juiz inerte e passivo serviria apenas aos propósitos da dominação política, uma vez que o formalismo excessivo fomentaria a manutenção do privilégio de classes. Daí que o incremento do papel do juiz na direção do processo tornar-se-ia necessário com vistas à descoberta da verdade e efetiva distribuição de justiça (papel salvacionista do Estado, com nítida inspiração marxista, fundada na desconfiança das garantias individuais como mecanismo suficiente de asseguramento da igualdade). O ponto alto dessa concepção parece ser a defesa de amplos poderes instrutórios do magistrado, que vai se convertendo em um dogma, sob a crença de que o publicismo é um traço imanente do processo[2].

Tal visão, formada a partir da ideia da instrumentalidade do processo ao longo do Século XX, sedimentou-se firmemente na cultura processual brasileira, em especial após a obra de Cândido Rangel Dinamarco (“A instrumentalidade do processo”, 1987). A partir daí se concebe uma diretriz voltada à flexibilização da técnica processual em prol de um suposto direito absoluto de descoberta da verdade, tudo a partir de uma “parcialidade positiva”. A retomada do debate crítico, com foco nas deficiências do modelo ativista, dá-se em época mais recente, especialmente na Espanha e na Itália, espalhando-se para a América Latina[3], cujos expoentes mais conhecidos são Juan Montero Aroca, Franco Cipriani e Adolfo Alvarado Velloso.

Como toda obra humana, é inegável que o fenômeno processual é dotado de forte caráter ideológico. Pensar-se em um processo asséptico é puro romantismo destituído de análise da realidade subjacente. Contudo, é preciso questionar se a diretriz ideológica do processo está adstrita às escolhas do legislador ou se cabe ao magistrado, manipulando as formas adredemente concebidas, atribuir ao processo uma função estranha àquelas escolhas. Aqui desponta o problema da discricionariedade, revelado por uma postura que se dirige à modificação do sentido do texto normativo para a realização de valores, convicções e ideologias pessoais[4]. Nessa seara, surge a questão da chamada “decisão orientada por seus resultados”, na qual o julgador, após escolher subjetivamente uma dada solução jurídica, busca elementos que possam sustentar a opção eleita.

A corrente instrumentalista do processo acredita na “juristocracia” como fenômeno capaz de corrigir mazelas sociais[5]. Mesmo apostando na capacidade dos juízes de construírem decisões “justas” a partir da apropriação das “expectativas sociais”, nem mesmo Dinamarco advogou explicitamente a tese da desconsideração dos ônus e deveres processuais tipificados na ordem jurídica como forma de realizar a justiça. A defesa da relativização dos critérios científico-processuais em nome da realização de uma finalidade pouco palpável reduz sensivelmente todo o esforço da ciência voltado à racionalidade. Em uma única penada, sufoca também parte da luta do liberalismo para a construção do Estado de Direito e de limites ao exercício despótico do poder.

Sem ingressar no mérito das opções legislativas no tocante a um modelo liberal ou social de processo, é importante ver que mesmo as iniciativas processuais autorizadas pelo legislador não vão ao ponto de permitir a criação de um processo ad hoc para cada direito material que o juiz, numa compreensão subjetiva, pretenda realizar. Noutras palavras, mesmo em tais circunstâncias é preciso considerar o texto legal como ponto de partida. Hipóteses de correção da vulnerabilidade processual podem ser pensadas de lege ferenda, mas não podem ser impostas por um modelo decisionista de interpretação jurídica.

Daí os adeptos do garantismo considerarem que o chamado socialismo processual flerta com o autoritarismo. Aliás, uma postura autoritária não se limita às investidas do Estado em face do cidadão. Ela também pode surgir a partir de comportamentos jurídicos relevantes do cidadão em face do Estado, já que este deve representar o corpo social coletivamente considerado. Flexibilizar regras em nome da realização de “valores constitucionais” significa, em verdade, permitir a manipulação do processo para a realização de aspirações políticas — como é a correção das desigualdades sociais — que, conquanto legítimas, possuem foro adequado de deliberação.

A aposta na discricionariedade, por outro lado, recrudesce a insegurança jurídica, já que o ativismo pode ser “progressista” ou “conservador”. Juízes liberais encontrarão soluções diferentes de juízes socialistas, o que depõe contra a ideia de integridade do Direito positivada na ordem jurídica em vigor (artigo 926, CPC/2015). A essência da democracia, na realidade, está na tomada de decisões coletivas por instituições que, no âmbito de seus procedimentos, adotem um ideal de igual consideração e respeito por todos os indivíduos. Essa é a única solução que pode efetivamente atender aos objetivos de coerência e aceitabilidade racional das decisões judiciais perante a comunidade política.

A autonomia do processo, nesse cenário, surgiu como uma necessidade de que este, em si mesmo, seja garantia do cidadão ao devido processo legal — leia-se, procedimento legal e previamente estabelecido em contraditório como condição de possibilidade para a prestação da tutela jurisdicional. Justiça não se realiza sem segurança jurídica. De nada adianta puxar o cobertor para aquecer a cabeça mas com isso deixar os pés nus. Se é possível falar em um “direito processual previdenciário”, moldado pelas mãos de cada magistrado, o que impediria o surgimento de um “direito processual penal contra a corrupção”, ou mesmo um “direito processual eleitoral contra o abuso de poder”? Em nome de “valores” também abrigados na Constituição, seria possível manipular o sistema na lógica de que fins justificam meios, em apego a uma ética consequencialista que faria inveja a Jeremy Bentham.

É dizer, hoje esse modelo de ativismo é utilizado para o “bem” (“realização dos direitos da Seguridade Social”). Amanhã, a abertura do campo interpretativo para um forte viés axiológico poderá ser usada para fins inimagináveis. Já devia estar claro que a categoria dos atos supererrogativosé terreno de santos e heróis (que possuem senso pessoal de deveres morais), não de julgadores. E não se está aqui meramente a conjecturar, porquanto a cada reforma legislativa processual ingressamos mais intensamente num sistema de precedentes obrigatórios — na ratiodecidendi do julgado ora criticado pode estar o ovo da serpente para toda sorte de modulações (e desprezos) procedimentais, bem como de atentados ao devido processo legal.

Em reforço, é preciso refletir acerca de outras consequências que advirão como resultado da decisão ora criticada, pois ela: i) incita litigância lotérica, pois de prova “nova” em prova “nova” tantas serão as ações quantas necessárias à obtenção do benefício (uma espécie de buraco sem fundo); ii) incita litigância inconsequente, uma vez que a sucessão de tentativas não onerará o autor, que sói beneficiar-se da justiça gratuita; e iii) abre as porteiras para outros hipossuficientes (alimentados, mutuários, locatários urbanos, trabalhadores, arrendatários rurais etc.).

Reconhece-se, nesse rumo, o valor científico da discussão acerca da inexistência de julgamento de mérito na sentença que deixa de acolher o pedido em virtude da deficiência probatória, embora não seja esta a solução positivada pelo artigo 487, I, do CPC/2015 — no Brasil, a lei só admite coisa julgada material secundumeventumprobationis no âmbito do processo coletivo —, lembrando a possibilidade, desde que haja enquadramento legal, do manejo da ação rescisória[6] (menos agressivo seria admitir a rescindibilidade da improcedência por falta de prova, lendo-se extensivamente o artigo 966, VII, do CPC/2015). Porém, considerar que não há formação de coisa julgada em razão da “relevância” do direito material discutido, numa lógica concebida à revelia do legislador, constitui solução de duvidosa constitucionalidade, capaz de fomentar exatamente o autoritarismo que o garantismo processual civil insiste em combater.

Em um sistema legal delineado para fazer prevalecer a força dos precedentes judiciais, é prudente ter em mente que uma decisão judicial hoje supostamente dotada de “boas razões” sempre traz consigo o perigo concreto de escorregadelas incontroláveis ladeira abaixo. Há risco manifesto, enfim, de a jurisdição transmudar-se, em tais casos, num exercício de assistência social. Não nos esqueçamos da sabedoria contida naquela fábula árabe que ilustra, com perfeição, as implicações sofridas pelo viajante que autorizou seu camelo a aquecer o focinho gelado no interior da sua tenda ...[7]


1MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000.

2 “No Brasil, porém, é ainda diminuto o grupo de juristas que se opõem a esse estado de coisas. Aqui, o juiz superpoderoso não só é tolerado como vangloriado. Contudo, essa exaltação deve-se mais a uma cultura inercial que a uma escolha refletida. Até agora, são poucos os processualistas que se debruçam sobre as perigosas implicações das iniciativas judiciais probatórias. Talvez isso explique a passividade com o qual se aceitam em nosso país excentricidades como as teorias das cargas probatórias dinâmicas, da parcialidade positiva do juiz e do cooperativismo processual. Afinal, não há por essas bandas alicerce dogmático mínimo para imprimir-se uma contraforça a essas doutrinas autoritárias. Tudo se passa como se pairasse sobre o ativismo judicial probatório o mais absoluto consenso. Não sem razão essas doutrinas são muitas vezes defendidas por autores que não dialogam criticamente com a nata do garantismo processual. Isso acaba gerando um conhecimento unilateral de baixa densidade científica. Daí a necessidade constante de realimentar-se o debate entre ativistas e garantistas.” COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. RPDPro. Belo Horizonte: Fórum, ano 23, n. 90, abr./jun. 2015.

3No Brasil a temática fora introduzida por Glauco Gumerato Ramos.

4 Por todos, merece destaque o trabalho de Lenio Luiz Streck em sua cruzada incansável contra o ativismo judicial e seus males.

5ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. RePro, 242, abr./2015. p. 21-47.

6 Nesse exato sentido, aliás, já decidiu o STJ também julgando matéria previdenciária: REsp 873884/SP, julgado em 02/03/2010.

7 Um homem e seu camelo cruzavam o deserto. Já noite, quando a temperatura caiu, armada a tenda, o camelo pediu ao homem refúgio, pois sentia muito frio. Mesmo diante da negativa, o bicho insistiu. Relutante, o viajante consentiu e o focinho do camelo logo se aqueceu. Como a temperatura continuava a cair, o animal, de pouco em pouco, foi se colocando dentro da tenda. No fim, como havia espaço apenas para um, o viajante acabou sendo expulso para fora, obrigado a passar a noite no frio, a ponto de quase não sobreviver.

STJ tem jurisprudência consolidada na garantia de direitos de casais homoafetivos

 

17 de maio de 2016, 21h23

O fato de o legislador não considerar o impacto das relações homoafetivas não é pretexto para os magistrados ignorarem a existência desse modelo de relacionamento, até porque não há mais espaço para renegar os direitos desses casais. Esse entendimento surge do fato de o Direito não regular os sentimentos, mas os analisar em relação a certa conduta para verificar os direitos e os deveres que lhes são inerentes.

Esse pode ser considerado um resumo das principais teses divulgadas pelo Superior Tribunal de Justiça nesta terça-feira (17/5) em homenagem ao Dia Internacional de Combate à Homofobia. A questão da atenção dada pelo legislador ao tema foi analisada em 1998, no Recurso Especial (REsp) 148.897, que tratava da partilha de bens de um casal homossexual.

O relator do recurso foi o ministro Ruy Rosado, já aposentado. “O Direito não regula os sentimentos. Contudo, dispõe ele sobre os efeitos que a conduta determinada por esse afeto pode representar como fonte de direitos e deveres”, disse.

Três anos mais tarde, ao julgar o REsp 932.653, a 6ª Turma confirmou o direito de um homem receber pensão por morte do companheiro falecido, que era servidor público federal. Para a União, a medida era impossível porque a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser comparada com a união estável.

Entretanto, a Turma entendeu que “desigualar o tratamento de parceiros homoafetivos para negar-lhes a pensão por morte é desprezar o valor da dignidade humana”. Também disse que não há “mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas” e que essa postura favorece o surgimento de uma sociedade mais justa, humana e democrática.

Já a 3ª Turma do STJ permitiu a um funcionário da Caixa Econômica Federal colocar seu companheiro como dependente no plano de saúde. Na época do julgamento o casal convivia há sete anos. No acórdão foi destacado que “o homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana”.

A homofobia também foi debatida no STJ. Em junho de 2015, a 5ª Turma da corte negou recurso em Habeas Corpus (RHC 56.168) a um homem acusado de cometer dois homicídios qualificados. O réu e mais oito pessoas agrediu dois irmãos pensando que os dois formavam um casal homossexual.

Um dos irmãos morreu na hora e o outro foi levado ao hospital em estado grave, com politraumatismo na face. No STJ, a defesa argumentou que o acusado poderia responder o processo em liberdade por residência fixa e família constituída. Também afirmou que não há fundamentação para a prisão preventiva.

Em relação ao excesso de prazo, o colegiado entendeu que o tribunal de origem, que invocou o princípio da razoabilidade aos prazos processuais em relação a situações complexas para justificar eventuais demoras. Sobre a prisão preventiva, os ministros afirmaram que a decisão foi devidamente justificada, e citaram a manutenção da ordem pública como exemplo.

Adoção
Outro tema muito debatido em relação aos casais homossexuais é a possibilidade de adotar menores de idade. Em 2013, a 3ª Turma garantiu a adoção unilateral de uma menina por um dos cônjuges de uma união homoafetiva. A filha do casal foi gerada por inseminação artificial e o registro adotivo permitira que o casal compartilhasse a condição de mãe da criança.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, destacou em seu voto que o ordenamento jurídico brasileiro não condiciona o pleno exercício da cidadania à orientação sexual das pessoas. “Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e a todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza”, disse ela.

Ponderou ainda voto que a situação, “se não equalizada convenientemente, pode gerar – em caso de óbito do genitor biológico – impasses legais, notadamente no que toca à guarda dos menores, ou ainda discussões de cunho patrimonial, com graves consequências para a prole”. 

Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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